27.03.2020 / Verfasser: Constanze Irrgang

Gewerbliche Tätigkeit eines externen Datenschutzbeauftragten

Der Bundesfinanzhof hatte einen Fall zu entscheiden, in dem der Kläger als selbständiger Rechtsanwalt im Bereich des IT-Rechts tätig war und neben seiner anwaltlichen Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter für verschiedene größere Unternehmen aus unterschiedlichen Wirtschaftszweigen arbeitete (BFH, Urt. v. 14.01.2020 - VIII R 27/17). Es stellte sich die Frage, ob die Einkünfte aus dieser Tätigkeit solche aus selbständiger Arbeit gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG oder solche aus Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG mit - auch - der Folge waren und sind, dass er nach § 141 Abs. 1 AO buchführungspflichtig war.

Im konkreten Fall vertrat der Bundesfinanzhof die Auffassung, es handele sich um eine gewerbliche Tätigkeit. Gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehöre zu den freiberuflichen Tätigkeiten u. a. die selbständige Berufstätigkeit des Rechtsanwalts, vorausgesetzt die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit sei für diesen Beruf berufstypisch, d. h. sie sei in besonderer Weise charakterisierend und diesem Katalogberuf vorbehalten. Insoweit stellte die Entscheidung zunächst auf die Tätigkeitsbeschreibung durch 4g BDSG in der bis zum 24.05.2018 geltenden Fassung ab. Der Beauftragte für den Datenschutz wirkte nach dieser Vorschrift auf die Einhaltung des BDSG und anderer Vorschriften über den Datenschutz hin und hatte die ordnungsgemäße Anwendung der Datenverarbeitungsprogramme, mit deren Hilfe personenbezogene Daten verarbeitet werden sollen, zu überwachen und die bei der Verarbeitung personenbezogener Daten tätigen Personen durch geeignete Maßnahmen mit den Vorschriften des BDSG sowie anderen Vorschriften über den Datenschutz und mit den jeweiligen besonderen Erfordernissen des Datenschutzes vertraut zu machen. In ähnlicher Weise beschreibt dieses gegenwärtig Art. 39 DSGVO.

Der Bundesfinanzhof stellte fest, dass der Kläger in diesem Sinne tätig gewesen sei, weil er sich vertraglich verpflichtet habe, zum Aufbau bzw. zur Vervollständigung der Datenschutzorganisation des jeweiligen Auftraggebers unter Berücksichtigung der §§ 4f und 4g BDSG beizutragen, und weil zu seinen Aufgaben die (datenschutzrechtliche) Prüfung der formalrechtlichen Anforderungen an die bestehende Datenschutzorganisation, die Prüfung von Datenverarbeitungsprogrammen, mit deren Hilfe personenbezogene Daten verarbeitet worden seien, die Vorabkontrolle von geplanten Vorhaben zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten, die Beratung zur datenschutzrechtskonformen Gestaltung von Prozessabläufen und Anwendungsverfahren sowie die Stellungnahme zu Einzelfragen gehört hätten. Diese Tätigkeit sei - auch wenn sie in der von ihm ausgeübten Art und Weise im Schwerpunkt rechtsberatend sei - nicht für den Beruf des Rechtsanwalts berufstypisch, insbesondere sei sie dem Beruf des Rechtsanwalts nicht vorbehalten. Es handele sich um einen eigenständigen Beruf. Die Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten verlange keine der Ausbildung des Rechtsanwalts vergleichbare akademische Ausbildung, weshalb der externe Datenschutzbeauftragte auch keinen dem Beruf des Rechtsanwalts ähnlichen Beruf gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG ausübe. Für die steuerliche Qualifizierung ohne Belang sei vor diesem Hintergrund der Umstand, dass die Tätigkeit des (internen) Datenschutzbeauftragten mit den für Rechtsanwälte geltenden berufsrechtlichen Vorschriften zur Zulassung als Syndikus in Einklang stehe.

§ 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG, wonach Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit, z.B. für Vermögensverwaltung, rechtfertige keine andere Beurteilung. § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG komme nicht die Funktion eines Auffangtatbestands zu. Ihm seien daher insbesondere nicht jene (rechts-)beratenden Tätigkeiten - wie die hiesige eines Datenschutzbeauftragten zuzu-ordnen, die - mangels vergleichbarer Ausbildung oder Tätigkeit - keinem der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Katalogberufe ähnlich seien. Insbesondere bestehe keine Vergleichbarkeit mit der Tätigkeit eines Aufsichtsrates. 

Constanze Irrgang
Steuerberaterin - Rechtsanwältin